其四、采取“定义法”和“列举法”相结合的方式,严格界定“公共利益”的内涵,缩小征地范围。
在大陆法系,归属国家所有的土地绝大多数均是公益性土地,如日本目前属于公共所有的土地仅占国土面积的5.6%,国有和公有土地资产总值只占全部土地资产总值的6%。
在英美法系,虽然土地名义上或法律上最终归属国家或国王所有,但政府实际控制的土地也主要为公益性土地。如加拿大仅为11%。在西方国家,政府只拥有有限的土地,但又要提供大量的公共产品和服务,于是各国都建立了土地征用制度,以保证公共目的用地需要。为了防止国家公权力侵害私权,各国宪法和法律规定公益目的性是土地征用的唯一正当理由,公共利益的需求是各国土地征用制度中国家抗辩个人合法权利的公认理由。如美国《宪法》第五修正案规定,准许联邦政府占有私人财产,但须具备两个条件:占有是为了公共目标,而且所有者必须得到合理的补偿。德国《基本法》第十四条规定,一个合法的征用行为必须符合下列要件:为了公共福利而征用;予以相当的补偿;有充分的法律依据。法国《人权宣言》规定,财产是神圣不可侵犯的,除非有合法认定的公共利益的需要,且预先给以公平的补偿,任何人的财产不得被剥夺。
许多学者主张采用“列举法”来界定“公共利益”的目录,笔者认为这不符合中国的实际,如果没有“定义法”加以约束,其将会为滥用征地权开了绿灯,因为交通、能源、水利等基础设施以及文教、卫生等诸多项目都带有经营性质和赢利目的,已明显超出了公益性征地的范围。我们的意见是,在列举的“公共利益”目录前面,必须用“公益性”和“非赢利性”两个关键词来加以限定,同时要明确“国家”的含义,具体说明有几点:
1、“公益性”征地必须为公共使用,其结果必须使一个国家或一个地区的全体或大部分成员受惠,从而促进社会公共福祉的改善。
2、“公益性”用地可分为经营性用地和非经营性用地两种,非经营性用地比较容易理解,而经营性用地又可分为赢利性用地和非赢利性用地,凡是赢利性用地均为商业性市场行为,不在“公共利益”之列,非赢利性用地则是指经营所得全部用于回报社会或大众,此类用地符合“公共利益”之列。
3、根据公共选择理论,国家或政府是一个特定的物质利益实体,同样具有自己的利益指向,因此,公共利益并不完全等同于国家利益或者政府利益,二者常常会发生冲突。
4、在公共利益的具体界定当中,可以采取社会参与讨论、征询意见、听证会等形式来了解和尊重民众的意愿,必要时还可以通过人大立法来予以明确,但要特别注意避免“多数人压迫少数人”的民主悲剧发生。
在这样一种理念和制度安排下,切实做到国家只有为“公共利益”需要才行使征地权,征地价格以基准地价为参照系,同时兼顾市场价格,给被征地者以公正的补偿;如果遇到阻力,可依法申请法院裁决。对非“公共利益”用地,国家不再行使征地权,由用地者按照市场价格通过谈判征购形式获取土地使用权。
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