对物权法定主义的克服,也大体体现出法律发展的三种方式:
(1)、立法。对于社会发展中新出现的权利类型,通过及时的立法承认,可以缓解物权法定制度的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”,应及时进行物权立法,除去其债权形式,还其物权的本来面目,使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后,形成习惯时,只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认,台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是,如果对物权的承认均有赖于立法,则必不能适应社会发展的需要而与其脱节,也不能及时调整新的物权形式,对于产生的纠纷也不能很好的解决,容易造成社会的混乱,因此不能完全依赖立法对物权的承认。
(2)、衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用,具有克服成文法局限性的作用。物权法定主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时,也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展,为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性,而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款,对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下,对特定物权权能范围的限制,从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下,司法判例实现了对出租人所有权的限制,实现了租赁权的物权化,完成了对物权法定制度的改造。一般条款的运用固然可以克服因类型固定而带来的僵化,但它只能是一种消极的方法确认权利的效力,对于当事人之间协议创设的“物权”,难以运用衡平原则使其获得承认。
(3)法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行的。同一条文,在不同的社会发展时期,会有不同的法律解释。最初,基于整理封建权利的需要,习惯不被承认为物权的法源。随着社会的进步,物权法定的僵化出现不可克服的困难时,需要对社会需要做出灵活性的反应,这样,学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。到今天,否认习惯作为物权法源的学说已经不存在了。
除了承认习惯创设物权以外,在一些物权关系上,还可以通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。按物权法定制度的本旨,是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是,物权法的大部分条文虽属强行法规范,但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规定,即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留质权的孳息收取权,便可类推适用质权的规定。
法律拟制一方面可以使法律与社会相协调;另一方面,法律条文意义的不确定性也带来了很大的危险。首先,法律的安定性,即同一案件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次,法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释,好的一方面是使条文能够跟得上社会的发展,坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此,法律拟制的运用应受民法基本原则的指导,使其不能超过一定的限度,以次来保障法律的公正。
法律的拟制与衡平均是在新的权利类型出现一段时间之后,为了弥补法律的漏洞而采取的补救措施。就其运用而言,衡平方法只能运用于司法种,而判例的法源性仍是一个存在争论的问题。因此,衡平方法所创制的法律规则的有效性与普适性是值得推敲的。而法律拟制也存在这几乎相同的问题。立法虽然可以较圆满地解决问题,但其时间上的滞后性是非常明显的。而且立法还涉及到一个与其它法律规定相协调的问题。在物权法定这一问题上,许多新型权利的不到物权法上的承认,并不是因为实际上不需要,而是因为许多权利难以纳入现行物权法体系,而坚持物权法定,尽管维持了物权法体系的协调性,但却有碍于社会中权利的生长于社会的发展。以立法承认新型权利,在坚持物权法定主义的国家,都存在一个怎样与物权法体系相协调的问题。综上所述,不论是法律拟制、衡平还是立法,都存在这样或那样的不足,难以圆满地解决物权法定僵化这一问题。
三、物权法定主义的理论总结:法学观念和技术上的检讨
物权法定主义的产生与发展,社会变迁使其基本的动因。但是,法律规则并不是对社会状况的直接反映,而是通过法律技术对法律制度的构建,传达法律思想对社会状况的认识。物权法定主义有其特有的理论背景和法学观念的支撑。本文讲究这些理论与观念进行批判性的检讨,揭示物权法定制度合理性与局限性的成因。
(一)物权和债权:财产权利两分法及其检讨
物权法定主义的一个基本前提便是存在物权和债权在立法上的明确划分。德国民法中的物权法定主义,也是基于物权与债权灾民法典中的区分与对立,作为契约自由的对立面而采用的。物权和债权的区分,是五编制德国民法的基础,如果没有物权和债权的区分,民法立法的体系化模式便不会完成。
对财产权利物权与债权的两分法,并不是从来就有的。在罗马上,虽然存在各种各样的具体的权利,但并没有抽象出一个物权的概念。“对物权法这一概念的明确使用,发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系,是《德国民法典》的一个创造。”
罗马法在德意志的传播中,德国法学家完成了民法从“法学阶梯”模式向“学说会篡”模式的转变,与此同时,罗马法上的“对物权(iura in
rem)”也转化为“物权(Sachenrecht)。”
物权与债权的区分支撑了民法体系的建立,有助于明了权利的性质,但是,这种区分在理论和实务上均存在着很多问题,物权与债权区分的理论受到了挑战。
批评传统理论的学者倾向于把财产权视为一个整体:或者把物权并入债权,这种理论被称为“人格主义理论”;或者把债权并入物权,这种理论被称为“客观主义理论”。
布兰尼奥在1990年出版的《民法基础论》一书中指出,物权被看作人与物之间的关系是假的,权利只产生于人与人之间,物权所对应的义务是一种消极义务,这就是人格主义理论。布兰尼奥的分析有强烈的个人主义的特征。其提出的“普遍消极义务”的概念导致了两方面的混乱:一方面,由于这种义务的履行包含于社会成员遵守法律的责任之中,因而这种义务不存在自身的价值,不是真正的义务。另一方面,物权仅在此种义务被侵害适才显现,这就否定了权利人正常情况下所处状态的法律特征。由于这种缺陷,人格主义理论已被抛弃。客观主义理论认为债权已脱离了人而与其所指向的标的物相同一,在此基础上消除了物权与债权的区别。客观主义理论由于其致命的缺点——无视债权实现中债务人的介入——而遭到了与人格主义理论同样的命运。
尽管上述两种理论已被抛弃,但并不意味着物权与债权的区分没有问题。物权与债权的区分,受到了下列问题的挑战:
1、权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体,它不能解释针对权利的权利,如在他物权之上设立抵押权。
2、权利性质的模糊。对现实生活中的权利,给予一个恰当而严密的归属是很困难的,除了典型的物权——所有权和典型的债权——金钱债权外,
其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权,彼时可能为物权。对于大多数权利而言,不能将其简单的归类于物权或债权,而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。
3、权利之间的相互转化。通过一定的公示程序,债权可以转化为物权。如在日本民法上,经过登记的债权便可对抗第三人,因而具有物权的效力。在我国,预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物,而是实际的需要。因此,将某种权利作为物权或债权,在一定程度上石油立法和政策决定的。
我们探讨物权与债权的区别,不能不涉及到物权与债权的含义及特征。通说认为,物权是针对物的权利,是权利人所享有的直接支配特定物并排除他人干涉的权利。物权的这一概念体现了物权所涉及的两方面的关系:一方面使人与物之间的关系,它表现为权利人对物的直接支配;而是人与人之间的关系,它表现为权利的排他性、对抗性和可转让性。债权则是请求权,债权人不能直接支配债的标的,债权也不具有排他性和对抗性。但是,实际中的权利却很难与理论上的结论完全一致。如我国《担保法》上的不动产抵押权,其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异,也不具有可转让性。由此可见,各种名义上的物权并不完全具有物权的全部效力,就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言,亦可因法律政策的调整而发生变化。从立法上而言,没有必要对各种物权的效力予以统一的规定,各种物权的效力因社会情势的变迁而随法律政策的调整而不断变化。
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